Eşinin Telefonuna Casus Yazılım Yükleyip Boşanma Davasına Delil Sunmak: Suç mu, Meşru Savunma mı?

I. Eşin Telefonundan Alınan Kayıt Delil Olur mu?

Boşanma sürecindeki eşlerin en sık başvurduğu — ve en riskli — yollardan biri, diğer eşin telefonuna gizlice casus yazılım yükleyerek mesajlarına, konuşmalarına, fotoğraflarına ve hatta banka/e-Devlet şifrelerine ulaşmaktır. Bu yöntemle elde edilen "kanıtları" boşanma davasına sunmak, sanılanın aksine, kişiyi cezai sorumluluktan kurtarmaz. Ancak bir ceza mahkemesi, tam da "amacım boşanma davasında delil sunmaktı" savunmasını yeterli bularak böyle bir eylemi işleyen eşi beraat ettirmiş, dosya Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) önüne gelmiştir.

Bu makalede, AYM'nin B.Y. Başvurusu'nda (B. No: 2018/30296, 7/9/2021) verdiği ihlal kararı; Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) özel hayatın gizliliği ve kişisel verilere ilişkin hükümleri ile karşılaştırmalı Yargıtay kararları ışığında ele alınmaktadır.

II. Casus Yazılım Yüklemek Suç mudur?

TCK'nın 134. maddesine göre kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi hâlinde ceza bir kat artırılır¹. Aynı Kanun'un 135. maddesi, hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörürken²; 136. madde, kişisel verileri hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişinin iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağını düzenler³. Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncü fıkrası ise herkesin kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğunu, bu hakkın verilere erişme, düzeltilmesini/silinmesini isteme ve amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığını, kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya açık rızayla işlenebileceğini güvence altına alır⁴.

III. AYM'ye Taşınan Olay Neydi?

Başvurucu ile eşi arasında devam eden boşanma davasında, eşi mahkemeye bir beyan ve delil dilekçesi sunmuş; bu dilekçede başvurucunun telefonundaki mesaj içerikleri, ses kayıtları, videolar ve bir fotoğraf yer almıştır. Başvurucu, eşinin telefonuna casus yazılım yüklediğini, bu yolla tüm kişisel verilerinin — mesajları, arama kayıtları, sosyal medya yazışmaları, GPS konum bilgileri, fotoğraf ve videoları, hatta e-Devlet ve banka hesabı şifrelerini — ele geçirdiğini ileri sürerek suç duyurusunda bulunmuştur.

Savcılık, eşin özel hayatın gizliliğini ihlal, kişisel verileri hukuka aykırı ele geçirme ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarından cezalandırılması istemiyle iddianame düzenlemiştir. Ceza mahkemesi ise yaptığı yargılama sonucunda eşi beraat ettirmiştir; gerekçe olarak, sanığın (eşin) telefona program yüklediğini ikrar ettiği ancak kayıtları yalnızca boşanma davasına delil olarak sunma amacıyla hareket ettiği, bunları yayıp ifşa etmediği, dolayısıyla suç işleme kastının bulunmadığı gösterilmiştir. Bölge adliye mahkemesi de kararı onamış; gerekçesinde Yargıtay kararlarına ve yerleşik uygulamaya atıfla, haksız bir saldırıyı önlemek için kaybolma olasılığı bulunan kanıtları yetkili makamlara sunmak amacıyla kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinde bulunulabileceğini vurgulamıştır.

IV. "Delil Toplama Amacı" Savunması Kabul Edildi mi?

AYM, öncelikle başvurucunun telefonundaki fotoğraf, video, konuşma ve mesaj içeriklerinin Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında kişisel veri niteliğinde olduğunu, bu verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesinin ve açıklanmasının mevzuatta suç olarak düzenlendiğini tespit etmiştir. Devletin, kişisel verilerin korunması bakımından yalnızca müdahale etmeme değil, üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı da etkili bir yargısal sistem kurma yönünde pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır; bu yükümlülük, olayın ağırlığına göre etkili bir ceza soruşturması ve kovuşturması yürütülmesini de gerektirebilir⁵.

AYM, somut olayda ceza mahkemesinin, başvurucunun hangi kişisel verilerinin ele geçirildiğini, bu verilerde herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığını ve verilere ne kadar süreyle erişildiğini hiç araştırmadığını; sadece "boşanma davasına delil sunma amacı" ve "ifşa etmeme" olgularına dayanarak suç kastının bulunmadığı sonucuna vardığını tespit etmiştir. Oysa ele geçirme fiilinin unsuru zaten ifşa/yayma değildir — mahkeme, kanunda aranmayan bir unsurun (ifşa) yokluğunu, kanunda aranan başka bir suçun (ele geçirme) kastının da yokluğu gibi göstermiştir. AYM'ye göre, derece mahkemelerinin bu şekilde "eşler arasında birbirlerine karşı özel hayat alanı bulunmadığı" sonucunu doğuracak bir yaklaşım benimsemesi anayasal güvencelerle bağdaşmaz⁶. Kararda ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin M.P./Portekiz kararına da değinilmiş; ancak o kararda paylaşılan bilgilerin zaten ortak erişime açık olduğu ve etkisinin sınırlı kaldığı vurgulanarak, somut olaydaki — telefonun tamamına casus yazılımla ulaşılan, kapsamı ve süresi hiç araştırılmayan — durumdan ayrıldığı ima edilmiştir.

Sonuç olarak AYM, yargılama sürecinde olayın aydınlatılmasına yönelik esaslı iddiaların araştırılmaması, kovuşturmanın derinleştirilmemesi ve yasal dayanağı gösterilmeyen gerekçelerle sonuca ulaşılması nedeniyle Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine karar vermiş; dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili ceza mahkemesine gönderilmesine hükmetmiştir⁷.

V. Çelişen Tablo: Aynı Fiil Başka Bir Olayda Nasıl Cezalandırılıyor?

Bu kararın önemi, benzer eylemlerin diğer bağlamlarda Yargıtay tarafından nasıl ele alındığıyla karşılaştırıldığında daha da netleşir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin bir kararına konu olayda, bir kişi üçüncü kişilerin (burs verdiği bir öğrenci ve erkek arkadaşının) birbirlerine gönderdiği mesajları, kimliği belirlenemeyen birine bilgisayarına yüklettiği ücretli bir casus yazılım programı sayesinde ele geçirmiş; bu eylem nedeniyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan mahkûm edilmiştir — üstelik kayıt alma nedeniyle cezada artırım da uygulanmıştır⁸. Bu olayda mesajların ifşa edilmesi aranmamış; kopyalanıp kaydedilmesi suçun oluşması için yeterli görülmüştür. Yargıtay hükmü yalnız ceza hesabındaki hatalar yönünden düzelterek onamıştır.

Öte yandan AYM kararında da aktarılan bir Yargıtay 2. Hukuk Dairesi kararında, kadının eşine ağır hakaret ettiği ve eşinin bilgisayarına casus program yüklediği, erkeğin ise son olayda eşine ağır fiziksel şiddet uyguladığı ve ortak haneye gizli kamera koyduğu tespit edilmiştir. Daire, casus program yüklemeyi kadının kusurları arasında saymış; ancak fiziksel şiddet uygulayan erkeğin fazla kusurlu bulunmasını isabetli görerek kararı onamıştır. Aynı kararda erkeğin delil olarak dayandığı ses kaydının hukuka aykırı delil olduğu için hükme esas alınmaması da yerinde bulunmuştur.⁹ Yani hukuk sistemi bu eylemi aile hukuku planında bir kusur, ceza hukuku planında (en azından ilke olarak) suç saymaktadır; ancak kusur karşılaştırmasında fiziksel şiddet gibi daha ağır davranışların önüne geçmeyebilir. B.Y. Başvurusu'ndaki ceza mahkemesinin verdiği beraat kararı, bu genel eğilimle çelişen ve AYM tarafından da isabetsiz bulunan bir uygulamadır.

VI. Pratik Sonuç: Partnerinizi İzlemenin Bedeli Ne Olabilir?

Bu karardan çıkan pratik ders açıktır: eşinin veya birlikte yaşadığı kişinin telefonuna rızası dışında casus yazılım yükleyerek veri toplayan kişi, "amacım sadece boşanma davasında delil sunmaktı" savunmasına güvenerek cezai sorumluluktan kurtulacağını varsaymamalıdır — mahkemeler bu savunmayı tek başına yeterli bir gerekçe olarak kabul ederse, AYM önünde bu karar bozulabilir. Ayrıca bu şekilde elde edilen kayıtlar, hukuka aykırı delil niteliği taşıdığından boşanma davasında zaten hükme esas alınamayabilir; buna karşılık böyle bir yazılım yükleme eylemi, davranışı sergileyen eşin kusurları arasında sayılabilir. Diğer bir deyişle, casus yazılım kullanmak boşanma davasında lehe değil aleyhe sonuç doğurma riski taşıyan; ayrıca ayrı bir ceza soruşturmasına konu olabilecek bir eylemdir.

Sonuç

B.Y. Başvurusu, "boşanma davasında delil toplama" saikinin, eşin telefonuna casus yazılım yükleyerek onun tüm kişisel verilerini ele geçirme eylemini otomatik olarak hukuka uygun hâle getirmediğini; ceza mahkemelerinin bu tür davalarda hangi verilere, ne kadar süreyle ve hangi kapsamda ulaşıldığını somut olarak araştırması gerektiğini ortaya koymaktadır. "Eşler arasında birbirlerine karşı özel hayat alanı yoktur" varsayımına dayanan bir yaklaşım, Anayasa'nın 20. maddesindeki güvencelerle bağdaşmamaktadır. Uygulayıcılar için sonuç nettir: bu tür bir savunma, tek başına yeterli görülüp yargılamanın derinleştirilmemesine yol açtığında, karar AYM denetiminden geçemeyecektir.