İşverenin Kreş Kurma Yükümlülüğü: Yasal Çerçeve, Uygulama Biçimleri ve Sözleşmesel Güvence

I. Giriş

Çalışma yaşamında kadın istihdamının artmasıyla birlikte işverenlerin çalışanlarına yönelik sosyal yükümlülükleri de genişlemiştir. Bu yükümlülüklerin en somut görünümlerinden biri, belirli sayının üzerinde kadın işçi çalıştıran işverenlere yüklenen kreş kurma zorunluluğudur. Söz konusu yükümlülük; hem anayasal düzeyde güvence altına alınan çalışma hakkı ve ailenin korunması ilkeleriyle hem de uluslararası iş hukuku standartlarıyla doğrudan ilişkilidir.

Ne var ki uygulamada bu yükümlülüğün kapsamı, yerine getirilme biçimleri ve ihlalinin sonuçları konusunda ciddi belirsizlikler yaşandığı görülmektedir. Bu makale; yasal çerçeveyi, yükümlülüğün nasıl yerine getirilebileceğini ve özellikle yakın kreşle anlaşma yolunun tercih edilmesi hâlinde sözleşmede dikkat edilmesi gereken noktaları ele almaktadır.

II. Yasal Dayanak ve Düzenleyici Çerçeve

İşverenin kreş kurma yükümlülüğünün temel kaynağı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 88. maddesidir. Bu madde, gebe veya emziren kadınların çalıştırılma koşulları ile emzirme odaları ve çocuk bakım yurtlarına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceğini öngörmektedir.¹

Bu yetkiye dayanılarak hazırlanan Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik ("Yönetmelik"), 16 Ağustos 2013 tarihinde yürürlüğe girmiş; 7 Eylül 2019 tarihinde yapılan değişiklikle bazı hükümleri güncellenmiştir. Yönetmeliğin dayanağının doğrudan 4857 sayılı Kanun değil, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 30. maddesi olduğu dikkat çekmektedir; bu ayrım önemlidir, zira Yönetmelik yalnızca özel sektör işyerlerini değil, 6331 sayılı Kanun kapsamındaki tüm işyerlerini bağlamaktadır.²

III. Yükümlülüğün Doğum Koşulları

Yönetmelik'in 13. maddesi, iki ayrı eşik belirleyerek farklı yükümlülükler öngörmektedir.

İlk eşikte, yaşları ve medeni hâlleri ne olursa olsun 100 ila 150 arasında kadın çalışanı bulunan işyerlerinde, emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işyerine en fazla 250 metre uzaklıkta bir emzirme odası kurulması zorunludur.

İkinci ve daha kapsamlı eşikte ise 150'den fazla kadın çalışanı bulunan işyerlerinde, 0-6 yaş arasındaki çocukların bırakılması ve bakımı ile emzirme hizmetinin bir arada sunulması amacıyla bir çocuk bakım yurdu (kreş) kurulması zorunlu hale gelmektedir. Kreşin işyerine 250 metreden uzak olması hâlinde işveren ayrıca ulaşım sağlamakla yükümlüdür.³

Kadın işçi sayısının hesabında ise kritik bir ayrıntı göze çarpmaktadır: Yönetmelik m.13/4 uyarınca bu sayı, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içindeki tüm işyerlerindeki kadın çalışanların toplamı üzerinden belirlenmektedir. Dolayısıyla aynı ilçede birden fazla işyeri bulunan bir işverenin, her bir işyerinde çalışan kadın sayısı 150'nin altında olsa bile toplam bu eşiği aşıyorsa yükümlülük doğmaktadır. Uygulamada işverenlerin bu hesaplama yöntemini gözden kaçırdığı ve yükümlülükten habersiz kaldığı sıkça görülmektedir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki emzirme odası veya kreş kurma yükümlülüğünün hesabında, erkek çalışanlar arasından çocuğunun annesi ölmüş ya da velayeti kendisine verilmiş olanlar da kadın çalışan sayısına dahil edilmektedir.

IV. Yükümlülüğün Yerine Getirilme Biçimleri

Yönetmelik, işverene yükümlülüğünü üç farklı biçimde yerine getirme imkânı tanımaktadır.

Birinci seçenek, işverenin doğrudan kendi bünyesinde kreş kurmasıdır. Bu yol en kapsamlı güvenceyi sağlamakla birlikte yüksek yatırım ve işletme maliyeti gerektirmektedir. Kreşin EK-IV'te düzenlenen fiziksel standartları karşılaması, nitelikli personel istihdam edilmesi (m.17) ve çocukların periyodik sağlık takibinin yaptırılması (m.18) zorunludur.

İkinci seçenek, birden fazla işverenin ortaklaşa kreş kurmasıdır. Bu yol özellikle aynı organize sanayi bölgesinde ya da yakın coğrafyada faaliyet gösteren işverenler için maliyet açısından avantajlı bir çözüm sunmaktadır.

Üçüncü ve uygulamada en yaygın tercih edilen seçenek ise işverenin bu yükümlülüğünü, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş kreşlerle yapacağı anlaşmalar aracılığıyla yerine getirmesidir. Yönetmelik m.13/3 bu imkânı açıkça tanımaktadır. Bu seçenek; kreş kurma ve işletme külfetini bertaraf etmesi, esneklik sağlaması ve mevcut kreş altyapısından yararlanmaya imkân vermesi bakımından işverenler tarafından sıklıkla tercih edilmektedir.⁴

V. Yakın Kreşle Anlaşma Seçeneği ve Sözleşmenin Önemi

Üçüncü seçeneğin tercih edilmesi hâlinde, işveren ile kreş arasında kurulacak hizmet sözleşmesi hem tarafların haklarını güvence altına alan hem de yasal yükümlülüğün usulüne uygun yerine getirildiğini ispatlayan temel belge niteliği kazanmaktadır.

Bu noktada dikkat edilmesi gereken ilk husus, anlaşma yapılacak kreşin kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş olmasıdır. Yalnızca yetkili ve denetlenen kurumlarla yapılan anlaşmalar yasal yükümlülüğü karşılamaktadır. Dolayısıyla sözleşmede kreşin MEB Okul Öncesi Eğitim ve İlköğretim Kurumları Yönetmeliği kapsamında faaliyet gösterdiğinin ve ilgili ruhsatı taşıdığının açıkça belirtilmesi işveren açısından kritik önem taşımaktadır.

İkinci önemli husus, sözleşmenin içeriğidir. Uygulamada karşılaşılan sözleşmelerin büyük çoğunluğunun yalnızca hizmet bedeli ve süreyi düzenleyen asgari nitelikte belgeler olduğu görülmektedir. Oysa iyi kurgulanmış bir kreş hizmet sözleşmesinin; kontenjan güvencesini, personel nitelik standartlarını, fiziksel standartlara uyumu, denetim mekanizmalarını, hizmet kesintisi hâlindeki yaptırımları ve cezai şart hükümlerini kapsaması gerekmektedir.⁵

Üçüncü husus, bildirim yükümlülüğüdür. Yönetmelik m.23 uyarınca işveren, kreş açıldığı ya da anlaşma yapıldığı tarihten itibaren en geç 30 gün içinde hem MEB'e hem de bağlı olduğu Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'ne bildirimde bulunmak zorundadır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yükümlülüğün usulüne uygun ifa edilmediği iddiasına zemin hazırlayabilmektedir.

VI. Yükümlülüğün İhlalinin Sonuçları

Kreş kurma yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamındaki idari yaptırımlarla karşı karşıya kalabilmektedir. Bunun yanı sıra işçilerin bu eksikliği gerekçe göstererek iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmeleri ve kıdem tazminatı talep etmeleri de gündeme gelebilir. Yargıtay'ın bu konudaki içtihadında, kreş yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin işçi açısından haklı fesih nedeni oluşturabileceği kabul edilmektedir.⁶

Yakın kreşle anlaşma yolunu seçen işverenler açısından da riskler mevcuttur. Anlaşılan kreşin ruhsatını kaybetmesi, standartların altına düşmesi ya da hizmeti kesmesi hâlinde işverenin yükümlülüğü askıya alınmaz; yasal sorumluluğu devam eder. Bu nedenle sözleşmede kreşin ruhsat kaybı veya standart ihlali hâllerinde işverene tanınan tazminatsız fesih ve cezai şart hakları, salt ticari değil, aynı zamanda hukuki koruma işlevi görmektedir.

Sonuç

İşverenin kreş kurma yükümlülüğü, yalnızca bir sosyal politika aracı olmanın ötesinde, iş hukuku uygulaması açısından somut hukuki riskler barındıran bir yükümlülüktür. Yükümlülüğün doğup doğmadığının tespitinde belediye ve mücavir alan sınırları esas alınarak yapılacak doğru bir işçi sayısı hesabı; yükümlülüğün yerine getirilme biçiminin titizlikle belirlenmesi; yakın kreşle anlaşma yolunun tercih edilmesi hâlinde ise sözleşmenin yasal standartları karşılayan, denetim ve yaptırım mekanizmalarını içeren kapsamlı bir belge niteliği taşıması gerekmektedir. Aksi takdirde işverenin hem idari yaptırımlarla hem de işçilerinden kaynaklanabilecek tazminat talepleriyle karşılaşması kaçınılmaz olacaktır.