Bölünme Türleri ve Bölünmenin Uygulanmasına İlişkin Hükümler

ŞİRKETLERİN BÖLÜNMESİ

GENEL OLARAK

Gelişen dünyanın gerekleri uyarınca ticari hayat içinde şirketler çeşitli nedenlerle birleşme, bölünme ve tür değiştirme gibi yeniden yapılandırma yöntemlerine başvurabilmektedirler. Yeniden yapılandırma yöntemleri arasında kabul edilen bölünme ile şirketler, hem ekonomik ve ticari ihtiyaçlar hem de vergisel boyutlar çerçevesinde yapılandırmaya gitmektedirler.

Bilindiği üzere, 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu’nda (eTTK) şirketlerin bölünmesiyle ilgili bir düzenleme yer almamaktaydı. Şirketlerin bölünmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 03/07/2001 tarihinde 4684 sayılı Kanun ile 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun bazı maddelerinde yapılan değişiklikler ile getirilmiştir. Daha sonra 5520 sayılı yeni KVK’da da şirketlerin bölünmesi yer almıştır. Maliye Bakanlığı ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın ortak yayımladıkları 16.09.2003 tarihli “Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmî Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ” yürürlüğe konulmuştur.

1957 yılından beri uygulanan 6762 sayılı eTTK’nun, artık güncel ekonomik ve ticari hayattaki sorunlara ve ihtiyaçlara cevap veremediği düşünüldüğünden, yeni TTK çalışmalarına 1999 yılında kurulan bir Komisyonla başlanılmış, uzun bir zamandan sonra tamamlanarak 14.02.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girerek elimize ulaştırılmıştır. Maddî hukuk açısından şirket bölünmeleri konusu ayrıntılı geniş içeriğiyle ilk kez 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu (YTTK) ile yasal düzenlemeye kavuşmuştur¹. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere, bölünme Türkiye’de maddî hukuk yönünden ilk defa bu Kanunla düzenlenmiştir. Yine gerekçede, bahse konu Kanun’un bölünme hükümlerinin kaynağının, İsviçre kökenli 30/10/2003 tarihli, “Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal Kanun” (İBirK/FusG)’dan faydalanılarak oluşturulduğu belirtilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile düzenlemeye kavuşan bölünme madde gerekçesinde, sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen kendilerinden ayırarak tasfiyesiz olarak ve kısmî küllî halefiyet yoluyla başka sermaye şirketlerine veya kooperatiflere devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortaklarının devralan şirketlerde ortak konumunu ipso iure elde etmeleri olarak tanımlanmıştır.

Doktrinde de birbirinden farklı birçok tanım yapılmaktadır. Tekinalp’e göre ‘‘Bölünme, şirket kooperatif veya dernek gibi, herhangi bir ticari işletmeye sahip hukuk süjesinin mal varlığını, bütün halinde ayırıp bunlardan birinin tasfiyesiz olarak mevcut veya kurulacak en az iki hukuk süjesine devredip, kendisinin infisah etmesi veya kendisinin de varlığını muhafaza ederek bir kısım mal varlığını bölümler halinde, tasfiyesiz olarak bir veya daha çok hukuk süjesine geçirmesidir².’’

Demir’e göre; ‘‘Bölünme, bir şirketin borca batıklık hali dikkate alınarak seçilmiş ve en azından belirlenebilir kılınmış, sürekli borç doğuran sözleşmeler de dahil, malvarlığı unsur veya unsurlarının başka bir şirket veya şirketlere de külli intikali neticesinde devreden şirket veya ortaklarının devralan şirket veya şirketlerde, payın itibari değerine riayetle aslen veya mevcut payların nakli ile devren pay sahibi olmalarıdır³.’’

Moroğlu’na göre; ‘‘Bir sermaye şirketinin bölünmesi, bu şirketin malvarlığının aktifi, pasifi ve personeli ile bir bütün (işletme) oluşturabilecek bir veya birden çok kısmının veya tamamının bölünerek mevcut veya kurulacak olan diğer bir veya birden çok sermaye şirketine ayni sermaye olarak konulması ve karşılığında bölünen şirkete veya ortaklarına devralan şirketin paylarının verilmesi işlemidir⁴.’’

Kocaer’e göre; ‘‘Bölünme, şirketlerin aktif ve pasifine dahil malvarlıklarının bölümlere ayrılarak tasfiyesiz olarak ve külli halefiyet yoluyla mevcut veya yeni kurulan şirketlere devrolunması ve bunun karşılığında bölünen şirket ortaklarının ipso iure (hukuken) şirketin ortağı olmalarıdır⁵.’’

Kavak’a göre; ‘‘Bölünme, kurumların sahip oldukları kaynak ve imkânları verimli bir şekilde kullanmak amacıyla, bünyesinde bulunan farklı faaliyet alanlarını ayırıp, daha donanımlı ayrı işletmeler haline dönüştürmek istemeleridir⁶.’’

Kökbudak’a göre; ‘‘Bir sermaye şirketi ya da kooperatifin, malvarlığının bağımsız bölümlerini işletmesel bütünlük teşkil edecek şekilde ve külli halefiyet yoluyla bir veya birden fazla sermaye şirketi ya da kooperatife devretmesi şartıyla parçalanmasına, karşılığında pay sahiplerine devralan şirket/şirketler paylarının verilmesine, malvarlığının tamamen devri söz konusuysa tasfiyesiz olarak infisah etmesine bölünme denir⁷.’’

Gerek doktrinde gerekse madde gerekçesinde yapılmış tanımlar göz önünde bulundurulduğunda bölünmenin esasında birleşmede olduğu gibi, malvarlığı unsurlarının naklini ortaya koyduğu anlaşılmaktadır. Bu anlamda, birleşmede olduğu gibi yine devreden şirketten ve devralan şirketlerden bahsetmek mümkündür. Bununla birlikte TTK m. 159/1-a, b bentlerinde devreden şirket kavramının yerine bölünen şirket kavramı tercih edilmektedir⁸.

Yapılan tanımlardan sonra şirketlerin neden bölünmeye gittiklerini de ortaya koymak gerekmektedir. Bunun için öncelikle madde gerekçesinde belirtilen hususları belirtmek gerekir. Madde gerekçesine göre, bölünme, çok büyüyen ve çekirdek işletme konusundan uzaklaşan şirketlerin ana konularına dönebilmelerine olanak sağlayan bir yoldur. Meselâ, buzdolabı, çamaşır ve bulaşık makinası gibi beyaz ev aletleri üreten bir anonim şirketin, zamanla televizyon, radyo, müzik dolabı gibi kahverengi ürünler, büro mobilyası, daha sonra da plastik üretimine girdiği varsayılırsa, bu şirket beyaz eşya, kahverengi eşya, büro mobilyası ve plastik üretimi için ayrı ayrı şirketleri bölünme yolu ile kurabilir. Türkiye’nin çeşitli bölgelerinde fabrikaları olan bir şirket her fabrikayı bağımsız bir şirkete dönüştürmeyi düşünebilir. Bölünme; aile ortaklıklarında, mirasın paylaşımında, iki veya üç gruplu ortaklıklarda sorunları (ihtilâfları) çözmek amacıyla da kullanılabilir. Nihayet bölünme, holding sistemine geçişte de bir araç olarak kullanılabilir.

Bunun dışında şirketler mali, iktisadi ve teknik nedenlerle bölünmek isteyebilmektedir. Mali nedenlere, sürekli zarar edilmesi karşısında, şirkete ait malvarlığının başka şirketlere devri ile daha verimli kullanılmasının sağlanması amacıyla şirketlerin bölünmesi örnek olarak gösterilebilir. İktisadi nedenler arasında şirketin faaliyet gösterdiği alandaki risk ve sorumluluğu bölmek amacı ile şirketlerin bölünmesi gösterilebilir. Yine iktisadi neden olarak şirkete ait üretim veya hizmet pazarının coğrafi olarak yer değiştirmesi nedeniyle daha verimli hizmet veya üretim faaliyetleri bakımından şirketlerin bölünmesi mümkündür⁹.

Son olarak belirtmek gerekirse, TTK m. 160 uyarınca yalnızca sermaye şirketleri ve kooperatifler sermaye şirketlerine ve kooperatiflere bölünebilir. İlgili maddenin gerekçesinde, Kanunun bölünebilen şirketleri sınırlayıcı bir tarzda belirlediğini ve ancak, hükmün, her sermaye şirketinin ve kooperatif şirketin kendi genel türü içinde bölüneceği şeklinde yorumlanmaması gerektiğini söylemektedir. Ayrıca bir anonim şirket, bir limited şirkete, SPBKomO’ya ve kooperatife bölünebilir. Bunun gibi, bir kooperatif şirketin de bir anonim şirkete ve/veya limited şirkete bölünmesine engel yoktur. Buna karşılık bir anonim şirket şahıs şirketlerine bölünemez ve tersi de mümkün değildir.

BÖLÜNME TÜRLERİ

Bölünen Şirketin Devamlılığı Bakımından

Türk Ticaret Kanunun 159. maddesi uyarınca bir şirket tam veya kısmi olarak bölünebilir. Bu haliyle bölünme bakımından ilk ayrım tam bölünme ve kısmi bölünme üzerinden yapılmalıdır. Bu ayrımda dikkat çeken husus bölünme işlemi sonrasında bölünen şirketin sona erip ermediğidir.

a. Tam Bölünme

Tam bölünme, KVK m.19 hükmünden yola çıkılarak tam mükellef bir sermaye şirketinin tasfiyesiz olarak infisah etmek suretiyle bütün mal varlığını, alacaklarını ve borçlarını iki veya daha fazla tam mükellef sermaye şirketine devretmesi ve karşılığında devredilen şirketinin ortaklarına devralan sermaye şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisselerinin verilmesi şeklinde tanımlanabilir¹⁰. Yani tam bölünme için “infisahla sonuçlanan bölünme” ifadesi de kullanılabilir¹¹.

Türk Ticaret Kanunun159/1-a hükmü uyarınca tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı iki veya daha fazla bölümlere ayrılır; bu bölünmelerden her biri, bir bütün halinde iki ya da daha fazla devralan şirkete devrolunur; bölünen şirketin ortakları, devrolunan malvarlığın paylarını iktisap ederler. Tam bölünen şirket infisah eder ve unvanı ticaret sicilinden silinir. Bölünen şirket unvanı ticaret sicilinden silinse de aslında bu tüzel kişilik tamamen yok olmadan devralan şirketlerin tüzel kişilikleri içinde eriyerek yaşamını sürdürecektir¹².

Malvarlığını devralan şirketler var olan şirketler olabilmekle birlikte bu şirketler bölünme işlemiyle de kurulabilirler. Yine bir şirketin mevcut ve bazıları bölünme işlemiyle kurulacak iki veya daha fazla şirkete bölünmesi de mümkündür¹³.

b. Kısmi Bölünme

Tam bölünme ve kısmi bölünme ayrımının esasında bölünen şirketin bölünme işleminden sonra infisah edip etmediğine dayandığını yukarıda belirtmiştik. Buna göre tam bölünmede bölünen şirket infisah ederken, kısmi bölünmede tam bölünmenin aksine bölünen şirket infisah etmemektedir¹⁴. Buna göre bölünme işlemi neticesinde bölünen şirketin belirli bir malvarlığı şirketten ayrılarak şirket veya şirketlere devredilmekte ve ancak bölünen şirket infisah etmeden uhdesinde kalan malvarlıklarıyla faaliyetlerine devam etmektedir.

Kısmi bölünme, bölünme sonrası bölünen şirketin bizzat kendisinin devralan şirket ya da şirketlerin pay sahibi olması veya bölünen şirket ortaklarının devralan şirket ya da şirketlerde pay sahibi olmalarına göre gerçekleşebilmektedir¹⁵. Madde gerekçesinde de kısmi bölünmenin iki şekilde kurulabileceğini ve bunların kısmi bölünme ve yavru şirket kurma olduğunu izah etmiştir.

b.1. Külli Halefiyete Dayalı Kısmi Bölünme (Kısmi Bölünme)

Ortaklara pay edindirilmesi modeliyle kısmi bölünme olarak da tanımlanmaktadır¹⁶. Bu tür bölünmelerde, bölünen şirketin bir veya birkaç kısmı bölünmeye tâbi tutulur ve bu bölümler şirketten ayrılır ve mevcut veya bölünme neticesinde kurulacak başka bir şirkete devredilir. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirkette (veya şirketlerde) ortak olurlar¹⁷. Ancak burada vurgulanması gereken husus bölünme işlemi sonunda, devralan şirket veya şirketlerde devreden şirketin kendisi değil, bahse konu şirketin ortaklarına pay tahsisi yapılmaktadır¹⁸. Diğer bir anlatımla bölünen şirketin ortakları hem bölünen şirkette hem de devralan şirkette pay sahibi olmaktadırlar¹⁹.

b.2. Yavru Şirket Kurma (İştirak) Yoluyla Kısmi Bölünme

Madde gerekçesinde kısmi bölünmenin bir şekli olarak kabul edilen yavru şirket kurma yoluyla kısmi bölünme yine madde gerekçesinde tam bölünme ve kısmi bölünmenin yanında bölünme türlerinin üçüncüsü olduğu belirtilmiştir. Kanunda yapılan tanım göz önünde bulundurulduğunda bölünen şirket devredilen malvarlığı karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturmaktadır.

Diğer bir anlatımla izah etmek gerekirsek devreden şirket devralan şirketin ortağı haline gelmekte olup, devreden şirketin bu bölünme işlemi nedeniyle ortaklara pay edindirilmesi yoluyla kısmi bölünmenin aksine sermaye azaltmasına gerek yoktur²⁰. Zira böylesine bölünmelerde bölünen malvarlığı unsurlarının yerine devralan şirketin ortaklık payları ile ikame edilmektedir²¹. Bu türde, bölünen şirket bölünen malvarlığı parçasını başka şirkete aynî sermaye olarak koymakta; yani geçiş, küllî halefiyet yolu ile gerçekleşmemektedir²².

Pay Sahipliği Haklarının Devamlılığı Bakımından

a. Simetrik Bölünme

Oranların korunduğu bölünme olarak nitelendirilen simetrik bölünme, TTK m. 161/2-a hükmünde bölünen şirketin ortaklarına bölünmeye katılan tüm şirketlerde, mevcut payları oranında şirket paylarının tahsis edilmesi olarak tanımlanmaktadır.

Madde gerekçesinde oranın korunduğu, yani simetrik bölünmede, ortakların bölünen şirkette sahip oldukları (mevcut) pay oranını aynen koruduklarını ve bu çeşit bölünmelerin hem devralma hem de yeni kuruluş için geçerli olduğunu belirtmektedir. Ayrıca kavramı açıklamak amacıyla şu örnekler verilmektedir:

1. (X) anonim şirketinin (AŞ) pay sahipleri a= yüzde yirmi, b= yüzde yirmibeş, c= yüzde otuz, d= yüzde beş ve e= yüzde yirmi paya sahiptir. X-AŞ, yeni kuruluş yolu ile ikiye bölünmüş ve yeni kurulmuş olan (Y) limited şirketinde (LŞ) a, b, c, d ve e’ye aynı oranda pay tahsis edilmişse oranın korunduğu, yani simetrik bölünme vardır. (X) AŞ üç parçaya bölünür ve yeni kurulan (Y) LŞ ve (Z) AŞ’de de a, b, c, d ve e’ye aynı oranda paylar verilirse gene aynı türde bölünme söz konusudur. Dikkat edilecek olursa, a, b, c, d ve e bölünen şirkette da aynı oranı korumaktadırlar.

2. (X) LŞ’nin iki ortağı a ve b’dir; bunlardan her biri yüzde elli oranında paya sahiptir. (X) LŞ malvarlığını ikiye bölmüş ve bu malvarlığının yüzde ellisini koruyup varlığını devam ettirirken, diğer yüzde elliyi halen var olan ve bir paysahibi bulunan (Y) AŞ’ye, yani tek paysahipli bir AŞ’ye devretmiştir. (X) AŞ’nin malvarlığı geçen (intikal eden) bu malvarlığı kadar artmış ve artan kısım yarı yarıya a ve b’ye tahsis edilmiştir. Burada da oran değişmemiştir; ancak tek kişilik (Y) AŞ, iki kişilik şirkete dönüşmüştür. Yönetim kurulu bu durumu tescil ve ilân ettirmelidir.

Doktrinde, ilgili maddede yapılan yasal tanımın tüm bölünme türlerini kapsamadığını, yasa koyucunun zihninde daha çok yeni kuruluş şeklinde tam veya kısmi bölünmelerin yer aldığını, yapılan tanım üzerine sanki, bölünen şirketin ortakları bölünen şirkette ne oranda pay sahibi iseler, bölünme sonrasında devralan şirketlerde de o oranda pay sahibi oldukları anlamı çıktığını, ancak mevcut şirketlere yapılacak tam veya kısmi bölünmelerde mevcut şirket ortaklarının da pay sahibi bulunmaları nedeniyle değişim oranının hesaba katılması gerektiğini dile getirmek suretiyle tanım eleştirilmektedir²³.

Demir, yukarıda özetlemeye çalıştığımız eleştirileri göz önünde bulundurmak suretiyle simetrik bölünmenin şu şekilde tanımlanmasının daha uygun olacağını belirtmektedir. Simetrik bölünme öyle bir bölünmedir ki, bölünme neticesinde bölünen şirketteki pay dağılım oranı değişmez ve bölünen şirketin ortakları devralan şirket veya şirketlerin bölünme neticesi arz ettikleri payları bölünen şirketteki pay oranı nispetince edinirler²⁴.

b. Asimetrik Bölünme

Oranların korumadığı bölünme olarak nitelendirilen asimetrik bölünme ise TTK m. 161/2-b hükmünde bölünen şirketin ortaklarına bölünmeye katılan bazı veya tüm şirketlerde, mevcut paylarının oranına göre değişik oranda şirket paylarının tahsis edilmesi olarak tanımlanmaktadır.

Oranın korunmadığı bölünmede, bölünen şirketlerin pay sahiplerine, devralan veya yeni kurulan şirketlerde, mevcut pay oranları değiştirilerek pay tahsis edilmesi gündeme gelmektedir. Meselâ, (X) LŞ’de, ortaklardan a, b ve c sırasıyla yüzde kırk, yüzde otuz ve yüzde otuz paya sahip olup, bu şirketin bölünüp bir kısmı (Y) LŞ’ye devrolsa ve devralan LŞ’de a yüzde elli, b ve c de yüzde yirmibeşer paya sahip bulunsa oranın korunmadığı bir birleşme vardır. Ancak bu halde (X) LŞ’deki pay oranları da değişir; b ve c (Y) LŞ’de yitirdikleri oranları (X) LŞ’de paylarını artırarak kazanırlar. Oranın korunmadığı bölünmede bazı ortaklar, devralan veya yeni kurulan şirkette pay iktisap ederek bölünen (devreden) şirketten tamamen ayrılabilirler²⁵.

Kanun, oranın korunduğu ve korunmadığı bölünmeyi geniş bir düzlemde düzenleyerek bölünmeye katılan şirketlere ve ortaklara, bölünmeyi şekillendirmede geniş hareket alanı ve olanağı tanımıştır. Bu esneklik, şirketin yeniden yapılandırılmasında kanunî engelleri kaldırma anlayışından kaynaklanmaktadır²⁶.

Bu esneklik ilkesi sayesinde, gerekli nisap ile karar alınmışsa bölünen (devreden) şirketin ortakları; birleşmeye katılan şirketlerde oranlarını koruyarak veya korumayarak pay iktisap edebilirler; bölünen şirketten çıkabilirler; devralan veya yeni kurulan şirketlerin bazılarına ve tümüne katılmayabilirler; bölünen şirketteki paylarını artırabilirler²⁷.

Asimetrik bölünmenin özelliği itibariyle bu tür bölünmelerin özellikle anonim şirketlerde ve pay sahipleri arasında mevcut bulunan sorunların çözümünde başvurulabilecek bir yöntem olarak kullanılması mümkündür. Zira bilindiği üzere anonim şirketlerde, limited şirketlerin aksine ortaklıktan çıkma ve çıkarılma kurumu bulunmamaktadır. Kanun yalnızca TTK m. 442’de düzenlenen paylara denk gelen bedelin ödenmemesi halinde ıskat hali ve TTK m. 208’d düzenlenen şirketler topluluğunda çıkarma hali bakımından ortaklıktan çıkarma imkanı getirmektedir. Ancak bunların uygulanması sıkı şartlara bağlanmıştır. İşte tam burada asimetrik bölünmenin de çıkma veya çıkarılma mekanizması bakımından kullanılması mümkün görünmektedir²⁸. Kanun koyucu böylesine bir özelliğe sahip asimetrik bölünmenin azınlık hak sahiplerine karşı kötüye kullanılması gündeme gelebileceğinden TTK m. 172/3’de asimetrik bölünme için ağır bir nisap öngörmüştür. Buna göre oranın korunmadığı bölünmede onama kararı, devreden şirkette oy hakkını haiz ortakların en az yüzde doksanıyla alınması gerekmektedir. Fıkranın gerekçesinde de bu durum izah edilmiştir²⁹.

Malvarlığını Devralan Şirketin Varlığı Bakımından

Söz konusu ayrım bölünen şirketin malvarlığını devralan şirket veya şirketlerin bölünme sırasında mevcut olup olmadıklarına göre belirlenmektedir. Bu anlamda bölünme, devralama ve yeni kuruluş şeklinde bölünme olmak üzere ikiye ayrılabilir³⁰.

a. Devralma Şeklinde Bölünme

Emme suretiyle bölünme olarak da tanımlanmaktadır³¹. Devralma şeklinde bölünme esasında bölünen şirketin malvarlığının mevcut bir şirkete veya şirketlere devretmesi ile gündeme gelmektedir. Bölünen şirket tasfiye olmadan sona erebilir veya bir kısım aktiflerini devrederek kalanlarla faaliyetlerine devam edebilir³².

Devralma şeklinde bölünmede bölünme neticesinde edindirilecek paylar, kural olarak, yapılan devir neticesinde devralan şirket veya şirketlerin mevcut sermayesini artıracağından fazla ilişkin bu kısım oranında pay ihracı yapılmaktadır³³.

b. Yeni Kuruluş Şeklinde Bölünme

Yeni kuruluş şeklinde bölünmede, bölünen şirketten ayrılan malvarlığı ile bir veya birden fazla şirket ilk defa kurulmaktadır. Diğer bir anlatımla yeni kuruluş şeklinde bölünmede, malvarlığını devralacak şirket ya da şirketler bölünme işleminden önce mevcut değillerdir. Bölünme işleminden önce yalnızca bölünen şirket vardır. Bu şekilde yapılan bölünmelerde bölünme işleminin tescili ile şirketlerin kuruluşu eş zamanlı olarak gerçekleşmektedir³⁴.

Bu tür bölünmelerde bölünen malvarlığı unsurlarını devralacak şirket veya şirketler henüz kurulu olmadığından bölünme işlemi bölünen şirketçe yürütülmektedir. Bölünen şirket yaptığı bölünme planı çerçevesinde yapılacak işlemlerin yanında kurulacak şirket veya şirketler için şirket sözleşmelerini de hazırlamaktadır³⁵.

Türk Ticaret Kanunun 164. maddesi uyarınca bölünme nedeniyle yeni bir şirket veya kooperatif kurulması durumunda, kuruluş işlemlerinin TTK ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi gerekmekle birlikte, anonim/limited şirketlerde kurucu ortakların en az sayısı ve ayni sermaye konulmasıyla ilgili hükümler uygulanmaz. Ayrıca devralan şirket veya şirketler, bölünme işlemi için kurulduklarından devralma yolu ile kısmi bölünmede devralan şirketin sermayesi arttırılması karşısında, yeni kuruluş suretiyle kısmi bölünmede kuruluşa ilişkin hükümler uygulanmaktadır³⁶.

BÖLÜNMENİN UYGULANMASINA İLİŞKİN HÜKÜMLER

Sermaye Azaltımı

Türk Ticaret Kanunu’nun 162. maddesi bölünme işleminin uygulanmasında bölünen şirketin sermaye azaltımına gitmesini hükme bağlamıştır. İlgili madde hükmü uyarınca bölünme sebebiyle devreden şirketin sermayesinin azaltılması hâlinde 473, 474 ve 592 nci maddeler ile kooperatiflerde Kooperatifler Kanununun 98 inci maddesine dayanılarak bu Kanunun 473 ve 474 üncü maddeleri uygulanmayacaktır. Ancak kanun maddesinde sermaye azaltılmasının hangi koşul ve şartlarda uygulanacağına ve azaltmanın hangi oranlarda olacağı belirtilmemiş; bunun gerekçesi olarak da bu konuda kanunla kesin ve katı kurallar konulamayacağı belirtilmiştir³⁷. Ayrıca bölünme raporunu yönetim kurulu hazırladığından sermaye azaltımı konusunda söz hakkı yönetim kurulunundur. Yönetim kurulu, sermaye azaltılmasının gerekli olup olmadığı konusunda karar vermektedir³⁸.

İlgili maddenin ne gibi bir düzenleme getirdiğini izah etmeden önce sermaye azaltımının hangi bölünme türleri için gündeme gelebileceğini ortaya koymak gerekmektedir. Öncelikle tam bölünmede bölünen şirket infisah ettiğinden doğal olarak sermaye azaltımı bu tür bölünmeler için gerekli değildir. Bu husus madde gerekçesinde de izah edilmektedir. İkinci olarak yavru şirket kurma suretiyle kısmi bölünmede de bölünen şirketin sermaye azaltımına gitmesine gerek yoktur. Çünkü yukarıda belirttiğimiz üzere yavru şirket kurma suretiyle bölünmede, bölünen şirket devredilen malvarlığı karşılığında devralan şirkete ortak olduğundan sermaye azaltımına gidilmesi gerekmemektedir³⁹. Sermaye azaltımının gündeme geldiği bölünme türü yukarıda belirttiğimiz ve külli halefiyete dayalı kısmi bölünme türüdür.

Tekrar etmek gerekirse, “Sermayenin Azaltılması” başlıklı TTK’nuın 162. maddesi uyarınca; bölünme nedeniyle devreden işletmenin sermayesinin azaltılması durumunda bahse konu Kanun’un 473, 474 ve 592. maddeleriyle Kooperatifler Kanunu’nun 98. maddesi dayanak teşkile derken aynı Kanun’un 473 ve 474. maddeleri uygulanmaz.

Buna göre TTK’nun 473. maddesi anonim şirketlerde esas sermayenin azaltılmasına yönelik alınan genel kurulu kararı, 474. maddesi ise sermaye azaltılması durumunun alacaklılara yönelik yapılacak çağrıyı, 592. maddesi ise limited şirketlerin sermaye azaltılmasında anonim şirketlere yönelik kararların kıyaslanarak uygulanması ve Kooperatifler için Kooperatifler Kanunu’nun 98’inci maddedeki sermaye azaltımı ile ilgili uygulanacak hükümlerden muaf tutulmaktadır. Kanunun asıl amacı bölünme işlemi nedeniyle yapılacak sermaye azaltılmasını basitleştirmek ve kimi bazı işlemlerin tekrarını engellemek suretiyle zaman kazandırmaktır⁴⁰.

Sermayenin azaltılması sonucunda alacaklıların haklarının zarar görmemesi gerekir. Bölünme halinde alacaklıların korunması TTK’nun 174’üncü ve 175’inci maddeleriyle sağlandığından, sermayenin azaltılmasına ilişkin genel kuralların uygulanmaması öngörülmüştür. Bu nedenle, alacaklıların hakları TTK’nun 174’üncü ve 175’inci maddelerine göre korunduğundan, ayrıca TTK’nun 473’üncü maddesine göre sermayenin azaltılması için genel kurul kararı alınmasına ve ayrıca alacaklılara çağrı yapılmasına gerek bulunmamaktadır⁴¹. Diğer bir anlatımla Kanun, bölünme işlemi dolayısıyla zaten alacaklılara çağrı ve alacaklara ait alacakların teminat altına alınması bakımından bir prosedür düzenlediğinden, aynı işlemin sermaye azaltılması için uygulanmasını tekrar mahiyetinde olacağını öngörerek böyle bir hükme ihtiyaç duymuştur⁴².

Ancak burada bölünen şirketin sermayesinin azalması nedeniyle esas sözleşmenin değiştirilerek tescil edilmesi gerekmektedir⁴³.

Sermaye Artırımı

Bölünme işlemi sonucu sermayenin artırılması TTK’nun 163. Maddesinde hükme bağlanmıştır. İlgili hükme göre devralan şirket sermayesini, devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak miktarda artırabilecek, bölünmede, ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümler uygulanmayacak ve bölünme sebebiyle, kayıtlı sermaye sisteminde müsait olmasa bile, tavan değiştirilmeden sermaye artırılabilecektir.

Görüleceği üzere, sermaye azaltımında olduğu gibi sermaye artırımında da kanun koyucu, birtakım işlemlerin tekrarını engellemek suretiyle bölünme sonucunda yapılacak sermayenin artırılması işlemleri bakımından kolaylık getirmektedir⁴⁴. Şöyle ki; kural olarak ve kanun gereği⁴⁵ üzerinde sınırlı ayni hak, haciz ve tedbir bulunan ayni sermayelerin sermaye olarak konulması mümkün değilken, bölünme dolayısıyla yapılacak sermaye artırımlarında bu esaslar uygulanmamaktadır⁴⁶.

Bölünen şirketçe yapılan sermaye azaltımının karşılığını devralan şirketçe devreden şirketin haklarını korumak maksadıyla yapılacak sermaye artırımı oluşturmaktadır. Yani bölünen şirketçe yapılan sermaye azaltımı ile bölünen şirketin ortaklarının sermaye payında meydana gelen azalma, devralan şirketçe yapılacak olan sermaye artırımı ile karşılanmaktadır⁴⁷.

Madde gerekçesinde belirtildiği üzere bölünüp devreden şirketin ortaklarının, devralan şirketin/şirketlerin paylarını ipso iure iktisap edebilmelerini sağlamak için, devralan şirketlerin sermayelerini artırmaları çoğu kez gereklidir. Bu gereklilik, devreden şirketin ortaklarının haklarını koruma ölçüsünde ortaya çıkan bir yükümlülüktür. Anılan yüküm, dolaylı olarak alacaklıları da korur. Sermaye artırımının, yüksekliğini, hükümde yer alan “devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak miktarda” ölçüsü yanında, şirketler arasında iştirak ilişkisinin var olup olmadığı ile devralan şirketin elinde kendi paylarının bulunup bulunmaması da belirler⁴⁸.

Son olarak sermaye artırımına ilişkin genel hususlar belirlendikten sonra hangi tür bölünmelerde sermaye artırımının gündeme gelmeyebileceğini ortaya koymak gerekmektedir. Örneğin malvarlığını devralan şirketin bölünme öncesi mevcut olmayıp bölünme ile birlikte kurulması halinde devralan şirketin sermaye artırımı yapması doğal olarak gerekmektedir⁴⁹.

Yeni Kuruluş

Yukarıda bölünen şirketin malvarlığı ile bir veya birden fazla şirketin kurulduğu izah edilmişti. Kanun koyucu bu türde bölünmelerin gündeme gelebileceğini öngörmüş olacak ki bölünmenin uygulanmasına ilişkin hükümler arasında TTK m. 164’ü düzenlemiştir. İlgili hüküm uyarınca Bölünme çerçevesinde yeni bir şirketin kurulmasına bu Kanun ile Kooperatifler Kanunu’nun kuruluşa ilişkin hükümleri uygulanır. Sermaye şirketlerinin kurulmasında, kurucuların asgari sayısına ve ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümler uygulanmaz.

Daha önce belirttiğimiz üzere yeni kuruluş şeklinde bölünmede, şirketin bölünmeye konu ettiği malvarlığının devri yoluyla yeni bir şirket kurulmaktadır. Bölünen şirketin malvarlığı, bölünmenin tescili ile birlikte henüz tüzel kişilik kazanmamış bir şirkete devredilemeyeceğinden, yeni kurulan şirketin bölünmenin tescili ile birlikte sırasında kurulmalıdır. Dolayısıyla bölünen şirketin devralan şirkette pay sahipliği hakkını kazanabilmesi için, yeni kurulan şirketin ve bölünmenin tescilinin aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir⁵⁰.

Maddenin sermaye şirketlerinin kurulmasında, kurucuların asgari sayısına ve ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı kısmı doktrinde bazı yazarlarca çıkarılmalı gerektiği düşünülmektedir. Bahse konu görüşe göre anonim şirket ve limited şirketler en az bir kişi ile dahi kurulabilmesi ve ayrıca sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin de uygulamada rastlanılmaması nedeniyle anılan hükmün kurucu sayısına ilişkin olan kısmının yalnızca malumun ilanı niteliğinde olduğu söylenmektedir⁵¹.

Ara Bilanço

Kanun koyucu birleşme işlemlerinde olduğu gibi bölünme işlemlerinde bazı hallerde ara bilançonun çıkarılması gerektiğini hüküm altına almıştır. Türk Ticaret Kanunu’nun 165. Maddesine göre; (1) Bilanço günüyle, bölünme ile ilgili hazırlanan sözleşmenin imzası ya da planın düzenlenme tarihi arasında, 6 aydan daha fazla zamanın bulunması ya da son bilanço çıkarılmasını müteakiben, bölünmeye iştirak eden işletmelerin mal varlıklarında mühim oranda değişiklik oluşmuş ise bir ara bilançonun çıkarılması gerekir. Diğer taraftan ara bilanço çıkarılırken; a) Fizikî envanterin çıkarılmasına ihtiyaç yoktur. b) Son bilançodaki kabul edilen değerlemeler, yalnızca ticari defterlerdeki hareketlere göre değiştirilebilir; amortismanların, değer düzeltmelerinin ve karşılıklarla ticari defterlerden anlaşılamayan işletmeler için mühim değer farklılıkları da dikkate alınmalıdır.

Madde metninden anlaşılacağı üzere; tarihi veya dayandığı veriler bakımından güncel olmayan bir bilançoya dayanarak bölünme işlemlerinin yapılması mümkün değildir⁵².

Madde gerekçesinde ara bilançonun çıkarılmasını -birleşme işlemleri için gerekli ara bilançoya atıfta bulunmak suretiyle- şu haller için gerekli olduğunu belirtmektedir: Ara bilânçonun çıkarılmasını zorunlu kılan sebeplerden birincisi, (yıllık) bilânço günü ile birleşme sözleşmesi arasında altı aydan fazla sürenin geçmiş olmasıdır. Faaliyet yılının yarısından fazlasının idrak edilmiş olması, son yıllık bilânçodaki değer ve sonuçların birleşme bilânçosuna esas kabul edilebilmesi olanağını ortadan kaldırır. Çünkü altı ayı aşan faaliyet, eski bilânçonun değer ve sonuçlarını olumlu veya olumsuz yönde değiştirmiştir. Durumu tam olarak görebilmek ve birleşmeyi hesaben yapılandırabilmek için, yeni bir bilânçoya gereksinim vardır. Faaliyet yılı içinde çıkarıldığında, bu bilânço ara bilânçodur. Ara bilânço düzenlenmesini gerektiren ikinci sebep (altı aylık süre geçmemiş bile olsa) birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli bir değişikliğin meydana gelmesidir. Malvarlığında önemli değişikliğe, bir kooperatifte çok sayıda ortağın çıkması, şirketin faaliyet yılı zararının anormal artması, büyük bir tesisin satılması örnek olarak gösterilebilir⁵³.